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Économie / Entreprises

Nasreddine Lezzar, Avocat d’affaires et praticien en arbitrage

“Sur le cas Anadarko, l'Algérie n'a pas de droit de préemption”

© D.R

Liberté: L’Algérie a opposé son droit de préemption sur la cession des actifs d’Anadarko en Algérie à la compagnie américaine OPC, laquelle devait les  vendre à Total dans le cadre d’une opération globale de fusion-acquisition. Comment interprétez-vous cette décision ?

Nasreddine Lezzar: Je suis vraiment dubitatif : nous sommes, pour le moment, face à une déclaration de volonté du ministre et non une mise en œuvre effective d'un supposé droit de préemption. Le même ministre a déjà fait cette déclaration il y a plus de sept mois. S'opposer, d'une façon ou d'une autre, après une si longue période, me semble être le signe d'un manque de vigilance à la limite de l'acquiescement passif ou implicite. 
   
Le ministre de l’Énergie a expliqué que cette opération (exercice du droit de préemption, ndlr) s'inscrit dans le cadre de l'application de la loi sur les hydrocarbures en vigueur en pareille matière. Est-ce vraiment le cas ?
À mon avis, on a choisi la mauvaise technique pour bloquer la transaction si tant est qu'on le veuille vraiment. L'Algérie n'a pas de droit de péremption en la matière. Les actifs en question ont été acquis par Anadarko avant l'institution de ce droit (LF 2009).

Ce droit  n'a été intégré dans la loi sur les hydrocarbures -loi spéciale- qu'en 2013. Les sites à céder ont été acquis par Anadarko en 1999 donc sous l'égide de la loi des hydrocarbures de 1986 amendée en 1991 qui ne prévoit pas ce droit. Il faut ajouter que la règle 49/51 ne subit aucune entorse. La participation d'Anadarko dans le bassin de Berkine est de 24%, Total y détient déjà 12%.

Cette opération porterait les parts de total à moins de 37%. Enfin le droit de préemption de Sonatrach en dehors de la règle de 49/51 -c'est-à-dire dans les cas où la répartition des parts est respectée- n'a été prévue que dans la loi n° 13-01 du 20 /02/2013 sur les hydrocarbures. Cette loi ne saurait, donc, rétroagir aux actifs acquis en 1999. En conclusion, jusqu'à plus ample informé, je ne vois vraiment pas sur quelle base juridique fiable Sonatrach pourrait user du droit de préemption.  

Êtes-vous en train de suggérer que Sonatrach ne devrait pas s’opposer à cette cession car, en lisant vos commentaires, il semble que l'usage du droit de préemption est illégal ?

L'État algérien à d'autres moyens de faire échec à cette transaction par des  procédés non contentieux et  moins coûteux notamment au moyen d’une bonne stratégie de négociation. Exemples : faire une offre plus intéressante à Anadarko ;   exercer des pressions en tant que pays d'accueil ; encourager et s'allier à d'autres acquéreurs potentiels pour écarter Total.

Cette affaire peut-elle atterrir dans les tribunaux d’arbitrage international ? 
Nous pourrons être devant deux cas de figure ; si le droit de préemption est exercé par l'État algérien, le litige ne peut être soumis à l'arbitrage et ce en vertu de l'article  12 de la loi 91-21 amendant la loi 86-14 du 19 août 1986 relative aux activités de prospection des hydrocarbures qui dispose clairement que les litiges nés entre l'État et les parties contractantes sont du ressort des juridictions algériennes compétentes.

Par contre, s'il est exercé par Sonatrach, le litige est du ressort de l'arbitrage international en vertu du même article 12 al 2 et 3 qui dispose que les litiges opposant l'entreprise nationale à son partenaire peuvent être soumis à l'arbitrage international après une tentative de conciliation. J'ai lu quelque part que le ministre aurait instruit la Sonatrach de préempter. Ce serait vraiment maladroit parce que cette option retirerait le litige aux juridictions algériennes pour le transposer à l'arbitrage international, très coûteux et où les entreprises algériennes sont mal outillées.

Cependant en cas de contentieux, dans l'un ou l'autre cas, la partie algérienne serait dans une position inconfortable et s'exposerait à des dédommagements substantiels. Par contre, en pratique, politiquement, je ne pense vraiment pas qu'on arrive à cette extrémité. Il y' a trop d'intérêts entre les parties. Le 27 mai 2019, s'exprimant sur cette question, le ministre Mohamed Arkab est revenu sur une déclaration, faite la veille, indiquant clairement que Sonatrach préempterait, et rectifia en affirmant que “Sonatrach chercherait un bon compromis”. En 2018, Total et Sonatrach ont annoncé la signature de deux accords.

Le premier concerne l’exploitation pour 25 ans d'un champ gazier (réserves de 100 millions de barils équivalent pétrole) avec  un engagement des deux partenaires à investir 406 millions de dollars. Le deuxième vise à créer la joint-venture Sonatrach/Total (step 51/49%) pour la création du projet pétrochimique d’Arzew. Un autre différend datant de 2006 après l'instauration d'une “taxe sur les profits exceptionnels” a été réglé à l'amiable en 2016. Total et son partenaire Repsol avaient accusé Alger, et par ricochet Sonatrach, de changer les règles du jeu alors même qu’ils étaient censés bénéficier d'une clause de stabilité fiscale. Total avait, donc, patienté 10 ans pour porter l’affaire devant la Cour internationale d’arbitrage de Genève, puis y a renoncé officiellement, un an plus tard, avec la conclusion du partenariat global entre les deux sociétés.

Du côté d'Anadarko, Sonatrach avait  réglé à l'amiable un contentieux portant sur le même objet (taxe sur les superprofits) en acceptant de verser la rondelette somme de 4,4 milliards de dollars. Cet arrangement s'est fait à la fin du processus arbitral. Il me semble que l'État algérien n'a ni la volonté ni la possibilité de faire usage du droit de préemption.

L’État ne fait-il pas dans le deux poids, deux mesures, tant il est vrai que dans plusieurs autres cas le droit de préemption a été exercé, soit pour bloquer un investisseur national (le cas de reprise des actifs de Michelin par Cevital), soit pour favoriser un autre investisseur (reprise par Ali Haddad de la participation espagnole dans l’actionnariat de Fertial)… ? 

Je n'ai pas suivi l'affaire Repsol, par contre dans l'affaire Michelin je me rappelle que les autorités algériennes avaient motivé leur position par une sous-évaluation du site foncier, considérant que l'acquisition portait sur le terrain.  Cevital avait  expliqué  que la valeur du terrain se trouvait réduite par le passif de l'entreprise cédée que l'acquéreur devait prendre en charge. En fait le raisonnement des décideurs découlait d'une confusion entre “actifs” et “actions”. L'actif est une valeur positive tandis que l'action est une portion du capital qui comprend une part de l'actif et une part du passif.

 

 

Propos recueillis par : Ali Titouche


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